قبل از ورود به این بحث لازم است مطلبی را بعنوان مقدمه بیان كنم.مفهوم و ماهیت شرط در اصطلاح فقهاء:در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق میگیرد.اعم از اینكه در ضمن عقد باشد یا بطور مصتقل و جدای از عقد باشد, بر همین اساس شیخنا الاعظم الانصاری قدس سره در آغاز بحث شروط, تعریف فیروز آبادی صاحب قاموس را كه میگوید: الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه را رد میكند, به این استدلال كه در روایات كثیری شرط بر الزامات و التزامات ابتدائی بكار رفته است, از جمله نبوی معروف كه رسول گرامی (ص) فرمودند: ان قضاء الله احق و شرطه اوثق والولاء لمن اعتق و نیز در این سئوال مااشرط فی الحیوان؟ رسول اكرم (ص) فرمودند: ثلاثه ایام للمشتری شرط در اینجا به معنی حق الخیار است, و نیز در بعضی از روایات شرط برنذر و عهد و عد اطلاق شده است.

به همین جهت شروط را با توجه به معنای اخیر به دو قسم تقسیم میكنند. 1_ شرطو ضمن عقد 2_ شروط ابتدائیه كه تفصیل آن خواهد آمد.

1_ شرط ضمن عقد, شرطی است كه در ارتباط با عقد دیگر و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گیرد. این قسم از شروط یا ر ضمن عقد ذكر میشود و یا اینكه در ضمن عقد ذكر نمیشود بهر صورت در هر دو فرض عقد مبنیاً علی الشرط واقع میگردد. در صورتیكه شرط در ضمن عقد ذكر شود, شرط ضمن عقد گویند اعم از اینكه آن شرط, صریحاً در مقام اثبات در ضمن عقد ذكر شود و یا اینكه صریحاً در ضمن عقد ذكر نشود, بلكه بیان مصرح و تفصیلی آن پیش از عقد صورت گیرد و در ضمن عقد به صرف اشاره به آن اكتفا شود مثل اینكه بگوید این كتاب را به پانصد تومان فروختم مشروط به شرط سابق الذكر, در اینصورت اگر چه آن شرط در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ اینكه در مقام ثبوت, همچنانكه عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق مییابد شرط ضمن عقد الزاماً و التزاماً در افق نفس در ضمن عقد به انشاء موجود میگردد.

تحقیق در مقام این است كه هیچگونه فرقی بین شرط تبانی و شرط ضمنی و شرط مذكور در متن عقد نیست زیرا در طبیعت شرط, وقتی میتوان گفت كه شرط در ضمن عقد است كه در عالم قصد _ كه در افق نفس است و نیز محقق عنوان عقد است. لحاظ شرط هم بشود, و بر همین اساس می گوئیم كه عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است, مبنی بر اینكه انشاء عقد مجرد از شرط نبوده, بلكه لحاظ اشتراط به آن شرط نیز در قصد و انشاء مقرون بوده است.دیدگاه فقهی و حقوقی این شرطآیا چنین شرطی از حیث عدم مغایرت آن با كتاب و سنت و مقتضای عقد صحیح است؟ و نیز این شرط اثر حقوقی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال, اثر وضعی و حقوقی تخلف زوج اط چنین شرطی چه خواهد بود؟ آیا چنین شرطی موجب میگردد كه قدرت شرعی و سلطنت از زوج سلب گردد؟

در مورد صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نكاح و یا هر عقد لازم دیگر, میان فقهاء عظام اختلاف نظر وجود دارد, و این معنی از آنجا نشات میگیرد كه گروه كثیری از فقهاء این شرط را تحریم حلال میدانند و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم الاشراط, حرم حلالاً اوحل حراماً می دانند. و نیز استناد به روایاتی كه دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد زوج دارد می كنند. گروه دیگر از فقهاء بر این عقیده هستند كه مراد از تحریم حلال و تحلیل حرام كه در ذیل نبوی شریف استثناء شده است عبارت است از اینكه مشترط قاعده كلی بوجود آورد و یا اینكه حكم جدیدی را ابداع نماید, شارع مقدس نسبت به قرار دادن شروط اجاره و تنقیذ فرموده است:

مگر شرطی كه موجب ابداع حكم كلی جدید گردد, مثل تحریم ازدواج مجدد, هر چند این معنی نسبت به نفس خود باشد چرا كه خداوند سبحان میفرماید: فانكجو اماطاب لكم من النساء مثنی او ثلال اورباع بنابراین شرط عدم ازدواج مجدد را تحریم حلال و قهراً مشمول نهی مذكور در استثناء حریت مزبور می دانند و بر همین اساس این شرط را فاسد می دانند.
اما كسانیكه معتقدند شرط ازدواج مجدد صحیح است _ كماهو الحق_ بر این عقیده هستند كه این چنین شرطی تحریم حلال نیست, و آنچه كه از حدیث شریف المومنون عند شروطهم استثناء شده است و مورد نهی قرار گرفته تحریم حلال و یا تحریم مباح و مستحب است كه در این صورت مخالف با كتاب و سنت و قهراً فاسد است, ولی شرط اتیان فعل مباح و یا ترك آن مثل شرط عدم ازدواج مجدد, و نیز شرط ترك فعل مستحب نافذ و غیر مخالف با كتاب و سنت است.

و بالاخره فرق است بین شرط ترك ازدواج مجدد و یا شرط تحریم آن, و بر همین اساس چنانچه زوجه شرط ترك فعل مباح كه ازدواج مجدد است را بنماید این شرط صحیح و نافذ است ولی اگر شرط تحریم ازدواج با زنان دیگر را بنماید این شرط فاسد و مسمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم میگردد, زیرا تحریم مباح را در بر دارد.بنابراین اشكالی در صحت شرط مذكور وجود ندارد. علیهذا اگر اجماع و یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اقامه شود هیچگونه ارزش فقهی ندارد, بجهت اینكه این اجماع مدركی محسوب میشود و اجماع اصولی نیست كه تفصیل آن در جهت علم اصول مدللاً مذكور است.

تحلیل فقهی

از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است كه مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد می باشد, در مدارك و مستندات این قاعده روایاتی موجود است كه ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نكاح می باشد و نیز مورد استناد قائلین به بطلان این شرط میباشد. ذكر آنها ضروری بنظر میرسد. منصور بن یونس عن العبد الصالح (ع) قال: قلت له رجلاً من موالیك تزوج امراه ثم طلقها فبانت منه فاراد ان یراجعها فابت علیه الا ان یجعل الله علیه ان لایطلقها و لا یتزوج علیها, فاعطاها ذلك, ثم بداله فی التزویج بعد ذلك, فكیف یصنع؟ فقال: بئس ماصنع, و ماكان یدریه ما یقع فی قلبه باللیلو النهار قل له فلیف للمراه بشرطها, فان رسول اله (ص) قال: المومنون عند شروطهم.با توجه به این روایت بر زوج لازم است به شرطی كهنمود عمل نماید. بنابراین زوج نمی تواند زن را طلاق دهد و نیز نمی تواند ازدواج مجدد نماید.

در استدلال به رد چنین شرطی از طرف زوجه چنین گفته شده است كه الطلاق بید من اخذ بالساق اختیار امر طلاق به دست مرد سپرده شده است و زوجه با چنین شرطی اختیار این امر را از او می گیرد و این معنی مخالف با سنت است, و نیز شرط دیگر كه عدم ازدواج مجدد است در روایت, رد شده است با این بیان كه چنین شرطی مخالف با كتاب است, چرا كه خداوند سبحان در قرآن مجید میفرماید: فانكحوا ماطاب لكم من النساء ... وامر بعد از حذر دلالت بر جو.از ازدواج مجدد می نماید, و بر همین اساس گفته اند كه این شرط مخالف با كتاب است.

نقد و بررسی: بمقتضای ظهور قاعده: المومنون عند شروطهمو المومنون, جمع محلای به الف و لام افاده عموم می كند یعنی كل مومن, و قهراً منحل میشود به همه مومنین كه در شروطی كه بر خوردشان قرار می دهند ملزم بر وفاء آن الزامات و التزامات هستند, مخصصاتی بر این عموم وارد شده است از سنخ مخصص متصل و تصرف در ظهور عموم می نماید. بدین معنی شرط, مخالف با كتاب و سنت نباشد حلالی را حرام و حرامی را حلال نكند, با در نظر گرفتن این واژه ها می توان گفت: بر مومنین لازم است كه بر شروط خود وفا كنند البته در صورتیكه آن شروط مخالف با كتاب و سنت نباشد و حلالی را حرام و حرامی را حلال نكنند.

محیط بحث جائی است كه امری مباح است و به موجب شرط بخواهد ان امر را بر مشروط علیه ممنوع و حرام نماید, آیا میتوان به قاعده: المومنون عند شروطهم در مورد چنین شروطی تمسك جست؟ بدیهی است كه حرام نمودن امر مباح در شرع مقدس اسلام تشریع محسوب میشود و حرام است.

ولی در شرط مورد بحث مشروط له نمی خواهد امر مباح را بر مشروط علیه حرام نماید بلكه می خواهد مشروط علیه وفاء به شرط كند. بنابراین شرط مشروط له حرمت ازدواج مجدد مشروط علیه نیست بلكه, صرفاً انجام ندادن آن عمل است.
به تعبیر دیگر هیچگاه قاعده المومنون عند شروطهم حكم شارع مقدس را رنگ دار نمی كند و به ذوات افعال رنگ نمی دهد, بلكه هویت هر حكمی از حیث وجوب و حرمت و مستحب و مكروه و مباح تابع اراده تشریعیه ذات باری تعالی است, و مودای المومنون عند شروطهم صرفاً وجوب وفاء به شرط است مانند دلالت ادله وجود وفاء به نذر كه صرفاً وجوب وفاء به نذر است بدون تصرف در ذات منذور از حیث حكم شرعی بنابراین ذات شروط واجب نمیگردد بلكه وفاء به آن واجب میشود.
اثر وضعی و حقوقی مخالفت مشروط علیه ( زوج) با شرط مذكوربعد از اثبات صحت شرط مذكور و قهراً وجوب وفاء به آن, این سئوال مطرح میشود كه اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی كه در ضمن عقد نموده چیست؟ بتعبیر دیگر در صورتی كه زوج به شرطی كه تعهد نموده وفا نكند و مخالفت با امر مشروط كه ازدواج مجدد است بنماید اثر وضعی مخالفت زوج چه خواهد بود؟ به بیان دیگر, ضمانت اجرائی این شرط چیست؟

باتوجه به لزوم وفا بر زوج نسبت باین شرط باید بگوئیم كه اطلاق احوالی و ازمانی و عموم افرادی اوفوابالعقود تقیید و تخصیص می خورد به اینكه آن عقد, مخالفت با شرع ننماید, یعنی:

اوفوابالعقود زمانی الزام عملی نسبت به وفاء به عقد پدید میآورد كه مخالفت با حكم شرع پدید نیاید, به جهت اینكه براثر این شرط, قدرت شرعی مشروط علیه در عالم اعتبار تشریعی سلب میشود. خودش شارع مقدس و قانونگذار مشروط علیه را فاقد قدرت شرعی میداند, بنابراین افعالی كه مشروط به قدرت شرعی هستند مثل عقود وایقاعات و معاوضات كه نیاز به تنفیذ از طرف شارع مقدس دارند چنانچه در بعضی از حالات وزمان عقود شرطی و آن شرط صحیح و لازم الوفاء باشد لازمه آن سلب قدرت شرعیه از شمروط علیه در دائره شرطی است كه وی آن را پذیرفته استو قهراً قدرت شرعیه از او سلب میگردد, وبالاخره افعالی كه صحت آنها مشروط هستند به قدرت شرعیه در صورت فقد آن قدرت موجود شوند كان لم یكن محسوب و ملغی و بی اثر خواهند بود و قهراً هیچگونه اثر حقوقی بر آنها بار نمیشود, چرا؟ كه مشروط علیه با پذیرش این شرط, سلطنت و توان شرعی بر انجام هر نوع فعلی را كه منافات با انجام مشروط را داشته باشد را از خود سلب نموده, و بر همین اساس قائل به بطلان آن عمل میشویم, الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً یعنی عدم توان شرعی در افعالی كه مشروط بر قدرت شرعیه هستند همانند عدم توان تكوینی در امور تكوینیه است در محالیت. بنابراین در صورتیكه مشروط له زوجه شرط ازدواج مجدد را بر زوج می نماید مشروط علیه (زوج) با پذیرش و التزام به این شرط قدرت و توان شرعی ازدواج مجدد را از خود سلب می كند, به موجب صحت این شرط و لزوم وفاء به آن چنانچه زوج بر خلاف شرط مذكور اقدام به ازدواج مجدد بنماید, بر فعل او, یعنی ازدواج مجدد: مشروط است بر قدرت و توان شرعی و مفروض این است كه این قدرت و توان بر اثر این شرط از زوج سلب شده است, و با سلب قدرت و توان شرعی نسبت به فعلی كه مشروط است بر قدرت شرعیه مشروط علیه زوج قدرت و توان شرعی بر انجام چنین كاری را از دست میدهد. علیهذا در صورت ازدواج مجدد, آن عقد در عالم اعتبار تشریعی ملغی و بی اثر خواهد بود و هیچگونه اثر شرعی و حقوقی بر این عقد باز نمیشود, و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد بود زیر الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً هنگامی كه فردی امتناع تشریعی بر انجام فعلی دارد و قدرت وتوان شرعی از او سلب گردد همانند كسی است كه قدرت تكوینی از او سلب شده است از حیث وقوع امتناع فعل در خارج, نگر افعالی مورد شرط واقع شده باشند كه آن افعال مشروط بر قدرت شرعیه نباشند و فقط قدرت تكوینی در وفاء به آن شرط كافی باشد, مثلاً شرط كند كه خانه فلان دوست نرود و سپس مشروط علیه بر خلاف آن شرط عمل نماید, از آنجا كه رفتن به خانه دوست قدرت و توان شرعی نمی خواهد, بلكه صرفاً توان تكوینی میخواهد, لذا مخالفت با چنین شرطی امكان وقوعی دارد. و آخر دعوانا ان الحمدالله رب العالمین.