ماده 1133 قانون مدنی بیان میدارد مرد می تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد مبنای این حكم در فقه آیات متعددی از قرآن كریم و روایت مشهوره الطلاق بیدمن اخذ بالساق میباشد.(1) براین اساس مرد میتواند با رعایت شرایط صحت طلاق, بدون جلب رضایت و موافقت زن و بدون وجود دلیل و انگیزه ای خاص زن خود را طلاق دهد.

در لسان شرع طلاق حلالی است كه از آن به مغبونترین حلالها نزد شارع نام برده شده است. در اینكه به چه دلیل اختیار طلاق بگونه انحصاری به مرد داده شده و زن از ان بی بهره است دو دلیل عمده بیان شده است.

الف: علت آن نقش خاص و جداگانه ای است كه هر یك از زوجین در مسئله عشق و جفتجوئی دارند نه چیز دیگر. حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه از مالكیت او. (2)

ی: در شرع تامین مایحتاج زندگی مشترك چه در ایام زندگی زناشوئی و چه مدتی پس از آن به عهده مرد است و همین موجب كنترل و سلطه او شده و حق طلاق را ویژه او نموده است بعلاوه زن برحسب طبیعت خود سریع التاثیر است و اگر حق طلاق به او داده می شد چه بسا در موارد گوناگونی انرا بكار می بست(1) و همان دلایلی كه زن را از تصدی مقام قضاء محروم میگرداند همان دلایل او را از داشتن حق طلاق محروم می نماید.

برای نخستین بار قانون حمایت خانواده مصوب 1346 این اختیار را از جهت شكلی تعدیل نمود زیرا در ماده 8 آن شوهر را موظف میكرد كه برای طلاق دادن زن بایستی از دادگاه گواهی عدم امكان سازش مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید كند.

بعلاوه در ماده 11 این قانون مواردی كه زن یا شوهر می توانستند تقاضای گواهی عدم سازش بنمایند محدود شده بود و مسئله ای كه روشن نبود این بود كه آیا براساس مفاد ماده 1133 قانون مدنی مرد حق دارد هرگاه بخواهد از دادگاه گواهی عدم امكان سازش تقاضا كند یا فقط در موارد خاص می تواند درخواست این گواهی را بنماید؟ در پاسخ به این پرسش دو نظر متفاوت بین اساتید حقوق و دادرسان بوجود آمد.

الف _ گروهی اعتقاد داشتند كه ماده نسخ ضمنی شده است زیرا اولاً ماده 8 قانون حمایت خانواده دلالت دارد كه در دادخواست طلاق باید علل آن بطور موجه قید شود و در این مسئله فرقی بین زن و مرد نیست در صورتیكه اگر مرد در طلاق دادن زن آزادی كامل داشت ضرورتی نداشت كه درخواست خود را بطور موجه قید كند ثانیاً: مواردی كه زن و مرد می توانند درخواست طلا بدهد در ماده 11 محدود شده است در حالیكه اگر مرد در طلاق زن مختار باشد معقول نیست كه چنین حكمی در مورد او انشاء شود و هر دو را یكسان موضوع ماده 11 قرار دهد.(1)

ب: گروهی دیگر اظهار نمودند كه ماده 1133 قانون مدنی به قوت خود باقی است و نسخ نشده است زیرا ماده 11 این قانون آمده است علاوه بر موارد مذكور در قانون مدنی در موارد زیر زن یا شوهر برحسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امكان سازش نماید... و چون در قانون مدنی آمده كه مرد هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعای نسخ ماده ادعائی است بی دلیل.(2)

به عقیده ما نظریه اول از جهاتی ترجیح دارد زیرا اولا: منظور از عبارت درمواردمذكور درقانون مدنی مواردیست كه در ماده 1029 (غیبت شوهر) و 1129( ترك نفقه) و موارد در بندهای ماده 1130 پیشین است علیهذا عبارت صدر ماده 11 دلالتی بر ابقاء ماده 1133 قانون مدنی ندارد ودلیل اخص از مدعی است ثانیاً: رویه محاكم نیز موید نظر اول است زیرا دادگاهها تقاضای مرد ار برای صدور گواهی عدم امكان سازش جز در موارد مندرج در قانون یا موردیكه علت آن بطور موجه قیر میگردد نمی پذیرفتند.

سرانجام به دلیل تولید مشكلات عمده وایجاد تشتت آراء و تفسیرهائیكه از ناحیه قانون 1346 بوجود آمد در سال 1353 اصلاحیه قانون حمایت خانواده به تصویب رسید كه شامل 28 ماده و 10 تبصره بود با تصویب این قانون وضع شوهر در طلاق زن روشن شد زیرا در ماده 8 این قانون كه جانشین ماده 11 قانون حمایت خانواده سال 1346 شده بود عبارت علاوه بر مواد مذكور در قانون مدنی حذف شد و اختلاف نظرها درباره نسخ ماده 1133 پایان داد زیرا مواد 8و9 علل و موجبات طلاق رابدون اینكه به قانون مدنی اشاره نماید بطور حصری احصاء كرد و علاوه بر آن, علل و موجبات طلاق در ماده 11 قانون 1346 از 5 مورد به 14 مورد در ماده 8 این قانون افزایش داده شد كه برخی از این موارد خود شامل بیش از یك بوده بدین ترتیب طلاق درقانون 1353 گسترش قابل ملاحظه ای پیدا شده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود. (1)

تشكیل دادگاههای مدنی خاص: پس از پیروزی انقلاب اسلامی در مهرماه 1358 لایحه دادگاهمدنی خاص به تصویب شورای انقلاب رسید در این لایحه كه دارای 9 ماده و دو تبصره بود بازگشت به قانون مدنی و احكام شرع مقرر گردید در سال 1359 مواد 1و2و8و11و15 آن اصلاح و ماده 20 به آن افزوده شد در سال 1360 یك بند به عنوان بند 5 ماده 13 اضافه شد. در این لایحه تشكیل یك نوع دادگاه ویژه برای رسیدگی به اختلافات خانوادگی پیش بینی شد و پاره ای از مقررات و مواد قانون حمایت خانواده 1352 را نسخ ضمنی نمود.(2)

طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور موارد طلاق همان است كه در قانون مدنی و احكام شرع مقرر گردید ولی در مواردیكه شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میكند دادگاه بدواً حسب آیه كریمه ان خفتم شقاق بینهما ان الله كان علیماً خبیراص موضوع رابه داوری ارجاع میكند و در صورتی كه بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج داده خواهد شد.

بدین ترتیب تمام موجباتی را كه در خارج از قانون مدنی و احكام شرع در قوانین حمایت خانواده برای زن پیش بینی شده بود نسخ و صرفاً برای درخواست طلاق از جانب زن به مواد 1129 و 1130 استناد می شد, در سال 1361 ماده 1130 توسط كمیسیون قضائی مجلس اصلاح شد و در اصلاحات قانون مدنی 14/8/1370 تقریباً به همان مضمون با رفع مشكلات ادبی و عبارتی موجود در متن ماده مصوب 61 به تصویب مجلس و تائید شورای نگهبان رسید. این ماده و مواد 1029 و 1129 از موادی میباشند كه می توان گفت در حقوق ایران از مصادیق طلاق بوسیله قاضی و یا به عبارتی طلاق قضائی می باشند. بنابراین وفق مقررات كنونی كه برای هر درخواست طلاق بایستی گواهی عدم امكان سازش از دادگاه مدنی خاص تحصیل نمود (1) می توان گفت كه شیوه های انحلال نكاح در دادگاه به دو گونه می باشند كه در گفتار بعدی به شرح انها می پردازیم.
شیوه های انحلال در دادگاه: وفق مقررات كنونیو در حال حاضر طلاق در دادگاهای مدنی خاص به دو صورت انجام میگیرد: گاه طلاق با اذن دادگاه است و گاه با حكم دادگاه.

1_ طلاق به اذن دادگاه: در طلاق بااذن دادگاه نخست مرد باید گواهی عدم امكان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجراء كند. طلاقی كه بدین صورت انجام میگیرد ممكن است رجعی باشد یا بائن كه بنا به اقتضای بحث و مباحث آتی به تعریف هر كدام از آنها می پردازیم.

الف: طلاق بائن: از ریشه البین گرفته شده كه به دو معنا می باشد گاهی به معنای جدائی و گاهی به معنای وصل است كه از اضداد می باشند. (2) به هر حال در این نوع طلاق رجوع برای شوهر نیست (ماده 1143 ق.م) و بنابر اجماع فقهای امامیه شش قسم است: طلاق غیر مدخوله (طلاقی كه قبل از نزدیكی واقع شود), طلاق یائسه, طلاق خلع, طلاق مبارات (مادام كه زن در دو طلاق اخیر بعوض رجوع نكردهب اشد). سومین طلاق كه پس از وصلت متوالی بعمل آید (ماده 1145 ق.م), طلاق صغیره. ویژگی كلی طلاقهای بائن در این است كه شوهر پس از طلاق حق رجوع ندارد, جز طلاق خلع و مبارات كه در صورت رجوع زن به فدیه امكان رجوع شوهر وجود دارد.

ب: طلاق رجعی: رجوع در اصطلاح شرعی آن رجوع به مطلقه و بقاء زوجیت زن می باشد كه بنا به آیه شریفه و بعولتهن احق بردهن احتیاجی به اذن ولی و صدق رضایت و حصول آ از جانب زن ندارد. (1) و به عبارت دیگر رجعت بازگشت به نكاح دائم است كه با طلاق زائل شده و زوج بر رفع این لاق در مدت عده سلطه دارد. (2)

2_ طلاق به حكم دادگاه: در این شیوه اراده مرد مدخلیتی ندارد بدین صورت كه زن نخست از دادگاه تقاضای طلاق مینماید و دادگاه با رعایت شرایطی حكم طلاق را صادر میكند. موجبات طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه یا به علت عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر می باشد (ماده 1129) و یا در مورد غیبت طولانی شوهر (ماده 1011 و 1023 ق.م) و یا به این دلیل كه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد (ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی). البته فرض دیگری كه طلاق به درخواست زن انجام میگیرد در جائی است كه به موجب شرط ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد ( ماده 1119) كه چون در اینجا مسئله نمایندگی زن از سوی شوهر مطرح است كه ما معترض آن نمی شویم . لازم به ذكر است در مورد طلاق بعلت عدم پرداخت نفقه و یا به علت غیبت شوهر بیش از چهار سال بااینكه غالباً در این دو مورد موجب عسر و حرج زن شده ولی فقها ضابطه اصلی و موجب درخواست طلاق توسط زن را قاعده نفی عسر و حرج ذكر نكرده اند و روایات خاصی را كه در این باره وارد شده مستند فتاوای خود ذكر نموده اند. (1) در اینجا لازم است كه بحث و بررسی هر كدام از شقوق سه گانه موجبات درخواست طلاق توسط زن پرداخته و در نهایت با تفصیل و شرح گسترده تری طلاق موضوع ماده 1130 را تجزیه و تحلیل نمائیم.

الف: عدم پرداخت نفقه از جانب زوج: ماده 1129 قانون مدنی اعلام میدارد در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراء حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن می تواند برای طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.
در ماده 1129 قانون مدنی دو مسئله قابل بررسی است.

1_ استنكاف شوهر از دادن نفقه: در حقوق اسلام تامین هزینه خانواده از وظایف مرد است مستند این حكم آیه 24 سوره مباركه نساء می باشد كه می فرماید الرجال قوامون علی النساء بمافضل بعضم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم در این آیه دو دلیل بر وجوب پرداخته نفقه از جانب مرد موجود است یكی كلمه قوامون می باشد زیرا مرد قوام متكفل نفقه: (خوراك, پوشاكو غیر آن) میباشد.

و دلیل دیگر جمله بماانفقوا من اموالهم بوده كه وجوب انفاق زوجه توسط زوج از ان به روشنی مستفاد می شود. (1)
نفقه بایستی با موقعیت اجتماعی زن و امكانات شوهر متناسب باشد و نمی توان برای آن اندازه معینی در نظر گرفت. (2) بنابراین قاضی بایستی باتوجه به اوضاع و احوال و میزان درآمد شوهر ووضعیت خاص زن میزان و مقدار آنرا معلوم و معین كند. ماده 1107 قانون مدنی در این باره بیان میدارد نفقه عبارت است از مسكن, البسته و غذا و اثاث البیت كه بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادن یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء.

بر خلاف نظر مشهور بعضی از فقها نفقه را در هشت چیز می دانند. (3) (نان, خورش, لباس, فراش, وسایل طبخ, وسایل تنطیف و آرایشی , مسكن, خدمتكار)
ماده مذكور فقط بهموارد خاص اشاره مرده و از سایر چیزهائی كه عرفاً مورد احتیاج زن است مانند هزینه دارو و درمان نامی نبرده است, معذلك همانگونه كه برخی اساتید و حقوقدانان اشاره فرموده اند میتوان گفت كه انچه در ماده (1107 ق.م) امده حصری نیست و هرچیزی كه بنا به عرف مورد احتیاج زن باشد جزء نفقه است و مرد باید آنرا برای زن فراهم كند. (4) این در صورتی است كه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زجیت امتناع نكند والا مستحق نفقه نخواهد بود (ماده 1108) به نظر فقهای امامیه شرط وجوب نفقه در دو چیز 1_ عقد دائم, 2_ تمكینزوجه كه بنا به مشهور منظور از تمكین, تمكین تام و كامل است.(1) به عنوان مثال در پورنده شماره 71 _ 862 شعبه 110 دادگاه مدنی خاص تهران به زن به طرفیت شوهرش دادخواستی به خواسته مطالبه نفقه تقدیم داشته و بیان می كند كه شوهرم در استفراین زندگی می كند و من حاضر نیستم به انجا بروم و ضمن درخواست طلاق, نفقه گذشته را نیز مطالبه می نماید. زوج در پاسخ تقاضای تمكین زوجه را می نماید و بیان میدارد كه حاضر است درقبال تمكین وی و زندگی با وی در شهر استفراین یا هر شهری غیر از تهران كلیه حقوق واجب وی را ایافء نماید در نهایت دادگاه حكم به رد دعوی و تمكین زوجه صادر می نماید و این نظر در تاریخ 17/3/1373 مورد تائید شعبه 30 دیوانعالی كشور قرار می گیرد البته نظر دیگری در خصوص شرط وجوب نفقه وجود دارد كه بجای تمكین نشوز را مانع نفقه می داند.(2)

به هر حال با جمع شرایط و فقد موانع چنانچه شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری كند براساس ماده 1129 و قول مشهور فقها و روایاتی فقها و روایاتی كه در این زمینه وارد شده است حاكم می تواند بین آندو جدایی اندازد.(3)

2_ عجز شوهراز پرداخت نفقه: منظور از عجز مذكور در ماده 1129 ق.م عجز پس عقد نكاح است نه عجز قبل از نكاح زیرا عجز عجز مذكور در ماده 1129 در ردیف خودداری شوهر از پرداختن نفقه ذكر شده و آنهم مربوط به پس از نكاح بنابراین ماده 1129 ق.م بر وضعیتی دلالت كه زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر و توانا و سپس به علتی از ادای آن ناتوان گردد. (4)

در اینكه ضمانت اچرای عجز شوهر از پرداخت نفقه چه چیزی می باشد در فقه نظرات مختلفی وجود دارد.
1_ زوجه و حاكم مالك فسخ نبوده و باید صبر كنند كه زوج یساری پیدا كند. مستند این فتوی روایتی از علی(ع) است كه در پاسخ زنی كه از اعسار شوهرش به آن حضرت شكایت كرد فرمودند: ان مع العسر یسرا ( با هر مشكلی آسانی همراه است) آن حضرت اجازه جدائی نداند.(1) مضافاً اینكه چنانچه با حدوث اعسار زوج در لزوم عقد تردید شود استصحاب لزوم عقد اقتضای عدم فسخ را دارد.

2_ زن اختیار دارد كه به جاكم مراجعه و حاكم نكاح او را فسخ نماید. و چنانچه حاكم وجود نداشت خودش نكاح خود را فسخ می نماید زیرا تحمل اعسار و تنگدستی شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است چیزی كه به اجماع فقها مردود و مرفوع است. (2)

3_ زن حق فسخ ندارد, تنها می تواند به حاكم مراجعه تا وی زوج را الزام به طلاق نماید و اگر زوج طلاق نداد خود حاكم اقدام به طلاق نماید. (3) این نظریه با توجه به اصول و قواعد حاكم بر طلاق قوی تر به نظر می رسد و شق اخیر ماده 1129 نیز از همین عقیده كه قول مشهور فقهای امامیه می باشد پیروی نموده است.

در پایان لازم است كه به دو مسئله در باب نفقه كه از جهت عملی اهمیت داشته و گریبانگیر محاكم و رویه قضایی می باشند پاسخ دهیم.
مسئله 1) هرگاه زن درخواست نفقه نمیاد آیا وی بایستی ادای وظایف زناشوئی از جانب خود را ثابت نماید یا اینكه اثبات نشوز زن برای رفع تكلیف انفاق به عهده شوهر است؟
دادگاه مدنی خاص شهرستان خرم آباد در رای شماره 49 _ 13/10/1370 نظر داده است كه با توجه به اینكه اصل عدم برائت اقتضای عدم اشتغال ذمه زوج بر پرداخت نفقه را مینمایند زوجه بایستی جهت مطالبه نفقه ثابت كند كه وظایف زناشوی را بدرستی انجام داده است...

صرفنظر از این مسئله كه اصل برائت و عدم در خصوص مورد جاری نمی باشند به نظر میرسد كه نفقه به مجرد ایجاد علقه زوجیت بر زوج واجب می گردد ونشوز زوجه مانع ومسقط آن است در این صورت زوج بایستی نشوز وی رااثبات نماید و اگر اصل عدم در اینجا جاری باشد در جهت عكس و درعدم پرداخت نفقه جاری می باشد, مفاد ماده 1106 و 1108 قانون مدنی نیز همین تفسیر راتائید مینماید.

2_ آیا درخواست نفقه شامل ایام گذشته نیز می شود یا خیر؟

در پاسخ این سئوال دو نظر متفاوت ارائه شده است.

الف _ برخی اعقاد دارند كه ماده 1129 شامل نفقه ایام گذشته هم میشود به این صورت كه اگر زن برای مطالبه نفقه ایام گذشته اقامه دعوی كند و حكمی كه براساس این درخواست صادر شود قابل اجرا نباشد می توان تقاضای طلاق كند. (1)

ب_ به عكس بسیاری از اساتید حقوق و فقها عقیده دارند كه ماده 1129 و مفاد آن ناظر به نفقه آینده است زیرا دلیل واگذاری حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئی با مردی است كه نمی خواهد مخارج حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئی با مردی است كه نمی خواهد مخارج خانواده را بدهد و این دلیل درباره گذشته مورد ندارد زیرا نفقه گذشته دینی است بر عهده شوهر مانند دیون دیگر ونفقه به معنای حقیقی به آن اطلاق نمیشود. (1) بعلاوه گفته شده كه از نظر اجتماعی مصلحت آن است كه موارد طلاق حتی الامكان محدود شود و تفسیر گسترده از ماده 1129 قانون مدنی و شناختن طلاق برای زن بهعلت استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با این هدف سازگار نیست.(2)

طلاق زوجه غایب مفقودالاثر: ماده 1029 قانون مدنی مقرر میدارد هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق كند... برخی فقها در موردیكه قبل از انقضاء چهار سال زن را از جهت نفقه در مضیقه باشد و كسی هم نباشد كه هزینه زندگی او را تامین كند نظر داده اند كه زن می تواند به دادگاه مراجعه و قاضی او را طلاق دهد ولی برخی دیگر طلاق را تنها پس از انقضاء مدت مذكور جایز می دانند ولی چنانچه زن از جهت تامین نفقه در مضیقه نباشد بایستی صبر كند تا شوهرش پیدا شود یا خبر قطعی مرگش برسد. (3)

معذلك پس از وقوع طلاق به حكم دادگاه چنانچه شخص غایب پس از انقضاء مدت عده مراجعت نماید دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد ولی اگر قبل از گذشتن مدت عده مراجعه نماید حق رجوع دارد و می تواند بااظهار ارارده خو به ادامه از ازدواج اثر طلاق را از بین ببرد. (4)

ج _ طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه بعلت عسر و حرج, ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی مقرر میدارد: در صورتی كه دام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید در صورتی كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود.
در بحث و بررسی ماده مذكور نخست لازم است كه به بررسی مبانی فقهی و پیشینه ان در فتاوای فقها بپردازیم و آنگاه بین ماده فعلی و پیشین مقایسه ای بعمل آورده سپس مسئله بائن یا رجعی بودن اینگونه طلاقها را بررسی كرده و با ذكر مصادیقی چند از عسر و حرج و طرح چند مسئله ضروری با نتیجه گیری از بحث به این قسمت خاتمه دهیم.

مبانی فقهی عسر و حرج برای درخواست طلاق. تا آنجائیكه نگارنده تحقیق و كنكاش نموده در فتوای تنها برخی از فقهاء, آنهم درمحور بند 3 ماده 1130 پیشین (وجود بیماریهای واگیردار و صعب العلاج) به زن حق داده شده كه براساس قاعده لاضرر و لاحرج كه سیاق هر دو یكی است از محكمه درخواست طلاق نماید به عنوان مثال فقید بزرگ و ارجمند امامیه شیخ مرتضی انصاری در پاسخ به این مسئله كه آیا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ نكاح برای زن میشود یا خیر؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رای شهید ثانی بر وجود حق فسخ می گوید: زن برای خلاصی از این ضرر و حرج می تواند به حاكم رجوع كرده و در صورت تشخیص ضرر و حرج شوهر را مجبور به طلاق می نماید.

پس از شیخ انصاری فقیه روشن بین سید محمد كاظم طباطبائی اولین كسی بود كه مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج روشن بین سید محمد كاظم طباطبائی اولین كسی بود كه مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات درخواست طلاق توسط زن دانست هر چند فقه پس از او به عقیده وی اعتنائی نكردند و همانطور كه ملاحظه خواهیم نمود حتی رخی او را نكوهش نمودند ولی سرانجام مقتضیات زمان ارزش فتوی او را نمایان ساخت و در نهایت دو ماده 1130 قانون مدنی تجلی یافت. سید در ملحقات عروه الوثقی جلد دوم, صفحه 68 در مسئله 33 چنین می گوید چنانچه مردی از حبس ابد بسر ببرد و یا اینكه تنگدست بوده و توانائی پرداخت نفقه زنش را ندارد و زن هم نمی تواند در این وضعیت صبر پیشه كند و در تمام این حالات وصور مختلف و مانند انها هر چند كه ظاهر كلمات فقها بر این است كه حاكم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد كند زیرا طلاق منحصراً بدست مرد است ولی ممكن است گفته شود هب استناد قاعده نفی ضرر و حرج بالاخص اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت و حرج شدید برای اوباشد حاكم او را طلاق دهد.

مرحوم سید بااعتراف و اذعان به این نكته كه فقهای قبل از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به حدیث الطلاق بیدمن اخذ بالساق استناد كرده اند در برابر این شهرت عظیم بهقاعده نفی عسر و حرج متوسل می شود. (1)

و پس از نقل روایاتی مبنی بر اینكه در صورت نپرداختن نفقه شوهر اجبار به طلاق میگیرد كه به طریق اولی در صورتیكه بقاء زوجیت موجب وقوع زن در معصیت لازم است كه برای حفظ و صیانت او از گناه با حكم دادگاه طلاق داده شود. (ص 75 و 76 عروه) در بین فقهای معاصر برخی به نظر رسید ایراد گرفته اند و امكان چنین طلاقهایی را مردود شمرده اند. (2)

سید محسن حكیم در منهاج الصالحین ذیل بحث چنین می گوید: برخی از بزرگان گفته اند در صورت عدم تمكین زوجه غایب كه حیاتش معلوم است بر صبر, حاكم می تواند زوجه اش را طلاق دهد و همینطور در محبوس كه به حبس ابد محكوم شده است ولی آنچه ایشان (مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی) ذكر كرده اند بعید است و بعد از آن عقیده ایشان در مورد مفقودی است كه اعمال كیفیات مذكور(مانند تعیین مدت و تفحص) ممكن است ولی اعمال این كیفیات ممكن است موجب وقوع زن در معصیت و ارتكاب فعل حرام گردد كه به نظر ایشان بدون اعمال آن كیفیات زوجه توسط حاكم طلاق داده شود.

لازمه كلام صاحب عروه جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج است هنگامی كه معلوم گردد بقاء زوجه بر زوجیت موجب وقوع در معصیت است و ضعف این نظر واضح است.
آیت ا...سید ابوالقاسم خوئی نیز در تكلمه منهاج نظر سید را در تكمیل كلام آیت ا... سید محسن حكیم مورد انتقاد قرار داده است. به عكس برخی دیگر از فقهای معاصر مانند امام خمینی از نظر سید جانبداری كرده و در مواردیكه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر و حرج باشد عقیده دارند كه وی می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه شوهر را الزام به طلاق و در صورت میسر نشدن او را طلاق میدهد. (1)

در جای دیگر امام خمینی می گویند: از شوون فقه است كه اگر چنانچه مردی با زدن خودش بدرفتری كرد فقیه او را اولاً نصیحت كند ثانیاً تادیب می كند اگر دید ادب نی شود اجرای صیغه طلاق می كند (2)

برخی دیگر از فقها از آیه فامساك بهمعروف او تسریح باحسان یك اصل كلی را استخراج و استنباط نموده اند كه وفق آن در صورتیكه مرد به وظایف زوجیت عمل نكند و از طلاق نداد خود بجای وی طلاق دهد. (3)

بنابراین آیه جلوی سوء استفاده از حق را توسط مردی كه از اختیارات خود بی جهت سوء استفاده می كند می گیرد و به زن اجازه می دهد برای رهایی از تنگنا و عسرتی كه شوهرش برای او ایجاد كرده به محكمه رجوع كند و در صورت حاضر نشدن شوهر به طلاق وی, حاكم شرع به درخواست زن به ولایت (نمایندگی قانونی) از شوهر, زن را طلاق می دهد. (1)

مقایسه بین ماده 1130 قبلی و اصلاحی

ماده 1130 پیشین مقرر میداشت حكم ماده قبل (1129) در موارد زیر جاری است:

1_ در مواردی كه شوهر سایر حققو واجبه زن را وفا نكند و اجبار وی هم بر ایفاء ممكن نباشد.

2_ سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

3_ در صورتیكه بواسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد. در مقایسه بین 2 متن پیشین و فعلی ماده 1130 می توان گفت كه رابطه عموم و خصوص من وجه بین آنها حاكم است زیرا بین مفاد متن فعلی و قبلی از یكسو تفاوت كلی وجود دارد زیرا ماده اصلاحی طلاق به درخواست زن و توسط محكمه را بطور كلی منوط به عسر و حرج دانسته است در حالیكه در ماده پیشین سه مورد را بطور مشخص از موجبات طلاق به تقاضای زن ذكر نموده بود و از سوی دیگر بند دوم و سوم متن قبلی ماده 1130 خود از مصادیق عسر و حرج است و وجه اشتراك ماده پیشین و فعلی است بنابراین مبنای حكم دادگاه بر طلاق به درخواست زن در ماده 1130 قبلی الزاماً عسر و حرج زوجه نیست هر چند در برخی موارد با عسر و حرج او نیز منطبق باشد. زیرا مبنای الزام نسبت به طلاق در موردیكه شوهر حقوق واجبه زن را ایفاء نكند و اجبار او نیز ممكن نباشد . و یا سوء معاشرت وی به حدی برسد كه ادامه زندگی زن را با او غیر قابلی تحمل سازد نشوز زوج می باشد نه قاعده نفی عسر و حرج و مستند این نظر اخبار خاصی است كه در این باب وارد شده و براساس آنها در صورت نشوز زوج دادگاه ابتدا او رابه انجام وظایف زوجیت اجبار می كند و اگر انجام نداد او را تعزیر می نماید. (1)
در مقابل برخی فقها گفته اند كه در موارد نشوز زوج دادگاه او را بر طلاق زن مجبور می كند و در صورت خودداری از طلاق دادگاه راساً طلاق می دهد. (2)
ویژگی این نظریه دراین است كه در صورت نشوط شوهر گرچه زن وی به عطر و حرج هم نیفتد دادگاه می تواند او را طلاق داده و این مسئله متوقف بر عسر و حرج نیست بلكه مدلول عناوین اولیه است نه عنوان ثانویه عسر و حرج. بنابراین با توجه به مبانی فقهی بند 1 و 2 ماه 1130 سابق و سابقه آن در فتوی فقها مغایرتی باموازین شرعی نداشته واصلاح آن موجه به نظر نمی رسد علاوه بر آن در انتقاد به متن اخیر ماده 1130 قانون مدنی گفته شده كه به جای ضوابط نسبتاً روشن مذكور در ماده پیشین, ضابطه ای اورده كه تا حدی مبهم است و تشخیص آن آسان نیست.

و بهمین جهت ممكن است در عمل اشكالاتی ایجاد كند و موارد درخواست طلاق را افزایش دهد. (3) به عكس برخی دیگر از حقوقدانان به دفاع از متن اصلاحی پرداخته و آنرا وسیله ای برای نفوذ عدالت در قانون كه قابلیت بر آورده ساختن نیازهای تازه را داشته و باتحولات اقتصادی و اخلاقی جامعه همگام می شود دانسته اند وتنها عیب آنرا چنین بر شمرده اند كه سلاحی است دو دم, اگر بدست نا اهل افتد خطرناك و زیانبار است و هرگاه در دست اهل باشد وسیله ای است برای حمایت از مظلوم, پرده ای از بهام بر آن گسترده اس كه بایستی صالحان قدم بردارند (1) در پایان این مقایسه لازم به ذكر است كه تفاوتی كه ماده 1130 قانون مدنی در اصلاحات 61 با اصلاحات اخیر سال 70 دارد در این است كه علاوه بر رفع اشكال عبارتی و ادبی صدر ماده در اصلاحات اخیر در عبارات ماده 1130 قانون مدنی در سال 61 مبنای حكم دادگاه را بر طلاق, جلوگیری از ضرر و حرج دانسته بود, در حالیكه در متن اخیر مبنا فقط عسر و حرج است.

علت این است كه ماده اصلاحی 61 عیناً ترجمان فتوی سید محمد كاظم طباطبائی است و ایشان دررفع لزوم طلاق در موارد متعددی به ضرر و حرج استناد نموده است.

ماهیت طلاق به حكم دادگاه

قبلاً در بحث غایب مفقود الاثر بیان نمودیم كه اصولاً طلاقی كه حاكم در مسئئله غعیبت بیش از چهار سال شوهر انجام می دهد, رجعی است و اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ( ماده 1030 قانون مدنی). اما در اینكه ویژگی رجعی بودن طلاق زوجه غایب را به سایر طلاقهایی كه به حكم محكنه صورت میگیرد (ماده 1129 و 1130 قانون مدنی) سرایت داده شود به شدت تردید وجود دارد زیرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حكم به طلاق و اجرای ان رجوع كند حكمت قواعدی كه به زن حق درخواست طلاق داده است از بین می رود و به حیثیت او لطمه وارد میشود. (1) به همین دلیل به نظر پاره ای از اساتید هرگاه طلاق به درخواست زن و برمبنای حكم دادكاه واقه شود در زمان عده قابل رجوع نیست هر چند كه طبیعت ان رجعی باشد و می توان چنین طلاقی را بر یكی از موارد ششگانه به این منطبق نمود. (2) در حال حاضر رویه محاكم در مقام صدور حكم طلاق وفق ماده 1130 قانون مدنی بیدن صورت است كه سعی می كنند طلاق را به صورت خلع در آورده تا با این شیوه طلاق باین شده و زوج نتواند از حق رجوع استفاده كند زیرا رویه قضائی كشور ما علی الاصول بر این اندیشه است كه طلاق به حكم حاكم طبیعتاً رجعی است و برای احتراز از پیامدهای چنین طلاقی كه ناقض غرض می باشد. (3) در اینجا جهت روشن نمودن موضع رویه قضایی, خلاصه جریان رسیدگی به یك پرونده را بازگو می كنیم.

در پرونده شماره 708 _ 15/10/1372 شعبه 119 دادگاه مدنی خاص تهران زنی دادخواستی بطرفیت همسرش به خواسته طلاق براساس ماده 1130 قانون مدنی و دادخواست دیگری به خواسته نفقه به دادگاه مذكور تقدیم داشته و توضیح داده كه حدود چهارده سال است كه با خوانده ازدواج نموده و ثمره آن سه فرزند است. همسر وی در این مدت او وفرزندانش را مكرر از خانه بیرون كرده و ایذاء و اذیت نموده و نفقه آنان رانیز نپرداخته كه بر این اساس از دادگاه تقاضای مطالبه نفقات خود را نموده است در جلسه رسیدگی زوجه دلئل درخواست طلاق بر مبنای عسر و حرج را ضرب و جرح و ترك انفاق و اخراج از منزل بیان نموده و در مقابل زوج از داگاه می خواهد تا حكم تمكین همسرش را صادر نماید. دادگاه مسئله را به داوری ارجاع می كند و پس از وصول نظریه داوران و اعلام نظریه داور زوج مبنی بر رضایت زوج به طلاق در قبال پرداخت دو میلیون تومان از ناحیه زوجه دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و مورد را از مصادیق ماده 1130 قانون مدنی دانسته, به زوجه اجازه می دهد به یكی از دفاتر طالق مراجعه نموده وبا بذل كلیه مهریه ما فی القباله وگذشت از نفقات و قبول بذل, خود را مطلقه به طلاق خلع بنماید كه این حكم مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسیدگی به درخواست تجدید نظر به شعبه 30 دیوانعالی كشور ارجاع میگردد هیئت شعبه مذكور در نهایت به حكایت دادنامه 232 /30 _ 22/3/1373 چنین رای میدهد: با توجه به محتویات پرونده و رفتنار و گفتار زوج كه كلاً حاكی از ایذاً و اذیت زوج نسبت به زوجه است به حدیكه برای دادگه عسر و حرج ادامه زندگی نسبت به زوجه احراز گردیده و دلیلیكه موجب فسخ دادنامه باشد از ناحیه تجدید نظر خواه اقامه نشده, دادنامه تجدید نظر خواسته ابرام میگردد رویه سایر محاكم مدنی خاص نیز به همین منوال است و طلاقهای به حكم دادگاه را با الزام به بذل مال و گذشت نفقه به صورت خلع در میاورند كه به عقیده ما این رویه خلاف اصول انصاف و عدالت قضایی و نقض غرض می باشد كه در محل خود به نقد آن خواهیم پرداخت.

در دفاع از رجعی بودن طلاق به حكم دادگاه می توان گفت اولاًكم طلاقهای بائن منحصر دراقسام ششگانه میباشد و این موارد با تجدید شارع حصری بوده و نمیتوان مورددیگری را به آنها اضافه نمود یا از مصادیق یكی از آنها محسوب داشت. ثانیاً برخی مصالح قوی رجعی بودن طلاق را صحه میگذارند در جائیكه محذوری كه باعث وقوع طلاق شده ( عسر و حرج) بر طرف وشد به عنوان مثال تنگدستی شوهر به ملائت وی و یا سوء رفتارش به حسن اخلاق تبدیل گردد به چه علت برای زن یا شوهری كه بدون این عذرها تمایل به ادامه زندگی دارند طلاق باید به گونه باشد كه شوهر نتواند رجوع كند و انهم بدین دلیل كه رجوع زوج با جهتی كه طلاق بدان واسطه انجام شده منافات دارد با اینكه همیشه علت محدثه, نمی تواند علت مبقیه باشد. ثانیاً جدائی زن و شوهر از یكدیگر ذاتاً مبغوض قانونگذار است (1) و هدف این است كه به طرق ممكن جلوی طلاقهای بی مورد گرفته شود و فرزندان حاصل از پیوندی گسسسته باز به آغوش والدین خود در یك خانواده بازگردند. بنابراین بائن دانستن این گونه طلاقهای خلاف مصالح خانوادگی و اغراض قانونگذار میباشد.

در عوض قائلین به بائن بودن طلاقهای به حكم دادكاه دلایلی به شرح ذیل اورده اند:

1_ اصل رجعی بودن طلاق در جائی است كه طلاق به دست مرد است حتی در طلاق خلع این مرد است كه باید تصمیم بگیرد و اگر راضی شد فدیه زن را می پردازد و او را طلاق می دهد ولی هنگامیكه شوهر خود تصمیم به طلاق نمی گیرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به طلاق دادن می شود و در صورت امتناع او, حاكم طلاق را واقع می سازد و بین زوجین جدایی می اندازد رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و بایستی گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را می نماید. (2)

به نظر ما این استدلال جامع و مانع نیست و مبنای منطقی محكمی ندارد زیرا اولاً جز در طلاقهای به حكم حاكم در تمام انواع طلاق چه رجعی و چه بائن و در همه اقسام آنها این مرد است كه تصمیم می گیرد و طلاق می دهد با این تفاوت كه در برخی اقسام طلاق پس اط ایقاع آن وی حق رجوع ندارد و در برخی كه بطور نسبی بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فدیه می تواند رجوع كند. ثانیاً اگر چنین استدلالی درست باشد بایستی شامل طلاق زوجه غایب مفقود الاثر نیز بشود در حالیكه می دانیم در آن طلاق مرد نقشی ندارد زیرا اصولاً در اجرای آن حضور ندارد با این حال در رجعی بودن این طلاق تردیدی وجود ندارد.

2_ اگر این نوع طلاق را رجعی بدانیم نقض غرض است زیرا از یكسو شوهر به حكم دادگاه ملزم به طلاق میشود واز سوی دیگر در ایام عده رجوع می نماید و اثر آنرا از بین میبرد بهعبارت دیر با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حكم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بی اثر خواهد بود. (1)

3_ نظم عمومی و حرمت احكام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تكرار دعاوی ایجاب می كند كه شوهر نتواند از حكم رجوع استافده نماید. (2)