مقدمه

یكی از موضوعات مهم ومورد ابتلا كه در فقه اسلامی و حقوق مدنی مورد بحث و بررسی واقع شده وكالت زوجه در طلاق است. ممكن است ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگر یا به صورت قراردادی مستقل شوهر به زن وكالت دهد كه از طرف او خود را مطلقه سازد. زوجه برای اینكه به آسانی بتواند خود را از قید یك ازدواج نامناسب رهایی بخشد، می تواند از طریق شرط ضمن عقد نكاح چنین اختیاری را برای خود تحصیل كند. در این صورت وكالت زن، مادام كه ازدواج منحل نشده باقی خواهد ماند. واز انجا كه عقد وكالت در اینجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موكل حق عزل وكیل را نخواهد داشت . این راه حل كه در حقوق اسلام و ایران به سود زن پذیرفته شده در واقع، اختیار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودی تعدیل می كند.قبل از بحث تفصیلی از این موضوع بجاست مقدمتا از وكالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن می گوییم. قول مشهور فقهای امامیه این است كه وكالت در طلاق جایز است، اعم از اینكه موكل در مجلس طلاق(یا در بلد) حاضر یا غایب باشد. در تائید این نظر به اطلاق پاره ای روایات واخبار از جمله صحیحه سعیدالاعراج استناد شده و نیز استدلال شده است به اینكه طلاق یك فعل نیابت است و به اصطلاح امروز یك امر كاملا شخصی نیست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همین دلیل به اجماع می تواند برای طلاق وكیل بگیرد و تفاوتی بین حاضر وغایب از این لحاظ نیست.شیخ طوسی و پیروانش برانند كه توكیل حاضر حاضر در طلاق جایز نیست و در این باره به رواین زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمود: لا یجوز الوكاله فی الطلاق (وكالت در طلاق جایز نیست). شیخ برای جمع بین این روایت و روایات دیگری كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت دارند روایت مزبور را حمل بر حاضر كرده است.

در رد این استدلال گفته اند: سند این روایت ضعیف است و از این رو نمی تواند معارض صحیحه سعیدالاعراج باشد و آن را تخصیص دهد.بنابر قول شیخ طوسی غیبت با دوری زوج از بلد تحقق می یابد معهذا صاحب مسالك گفته است : بنابر قول شیخ غیبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق می یابد اگر چه زوج در بلد باشد. لیكن آنچه از عبارت شیخ بر می آید این است كه غیبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوری از مجلس عقد.قانون مدنی از قول مشهور فقهای امامیه پیروی كرده می گوید: ممكن است صیغه طلاق را به توسط وكیل اجرا نمود(ماده1138) . مزیت این راه حل آن است كه اگر شوهر غایب باشد یا حاضر بوده وعربی نداند و بكار بردن صیغه عربی را در طلاق چنامچه اكثر فقهای امامیه گفته اند، لازم بدانیم یا در این باره از نظر شرعی احتیاط كنیم می توان برای اجرای صیغه طلاق چنانكه معمول است ، از وكیل استفاده كرد.پس از مقدمه فوق، اینك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسی قرار می دهیم. در این باب نخست از فقه اسلامی (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدنی كه مبتنی بر فقه است سخن می گوییم (بخش اول). چون در فقه اسلامی علاوه بر توكیل زن در طلاق تفویض طلاق به او یا تخبیر نیز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفویض طلاق به زوجه اختصاص می دهیم.

وكالت زوجه در طلاق

الف - فقه اسلامی

در این باب نخست فقه امامیه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار می دهیم.
1-فقه امامیه-در فقه امامیه در خصوص وكالت زوجه در طلاق سه قول دیده می شود: جواز، عدم جوازو توقف.

اول -جواز-قول مشهور فقهای امامیه این است كه وكالت زوجه در طلاق جایز است زیرا:

-اولا طلاق فعلی قابل نیابت است واز اعمالی نیست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد.-ثانیا زن از لحاظ حقوقی كانل است و می تواند وكیل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص دیگر) همانطور كه می تواند سایر اعمال حقوقی را انجام دهد و تفاوتی بین زن و اشخاص دیگر در مورد وكالت نیست.-ثالثا ادله ای كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شوند.-رابعا بعضی از فقها برای جواز توكیل زن در طلاق به تخبیر پیامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال كرده اند: از حضرت باقر (ع) روایت شده است كه بعضی از زنان پیامبر هم می گفتند : محمد تصور می كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهری مناسب از قوم ما برای ما پیدا نمی شود . این سخن خدای عزوجل را ناخوش آ,د و آیه تخیی را نازل فرمود: یا ایها النبی قل لازواجك ان كنتن تردن الحیوه الدنیا و زینتها فتعالین امتعكن و اسرحكن سراجا جمیلا و ان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظیما(احزاب 29-28) یعنی ای پیامبر به زنانت بگو كه اگر زندگی دنیا و زینت آن را می خواهید پس بیائید كه شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبی طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگی آخرت را طالبید پس خدا برای نیكوكاران شما اجری عظیم آماده كرده است. پس از نزول آیه زنان پیامبر (ص ) او را اختیار كردند و به زندگی با پیامبر (ص ) ادامه دادند.

از تخییر نبی (ص ) كه در این دو آیه آمده است برخی به جواز توكیل زوجه در طلاق استدلال كرده اند لیكن خالی از اشكال نیست زیرا:

اولا ممكن است مقصود این باشد كه هر یك از زنان پیامبر (ص ) كه طلاق را اختیار كنند پیامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اینكه آن زن اختیار در اجرای صیغه طلاق داشته باشد.
ثانیا بر فرض اینكه مراد دادن اختیار طلاق به زن باشد این امر چنانكه در پاره ای روایات آمده است از خصائص نبی (ص ) بوده است و نمی توان آن را به اشخاص دیگر تعمیم داد.دوم- عدم جواز- قول دیگر از شیخ طوسی است كه عدم جواز را به دلائل زیر پذیرفته است:

زن كه قابل است نمی تواند فاعل باشد . رد این استدلال بدین گونه است كه مغایرت اعتباری بین فاعل و قابل كافی است. در اینجا زن به اعتبار و حیثیت وكالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حیثیتی دیگر قابل . مغایرت اعتباری در عقود كه مركب از ایجاب و قبول است كافی است چه رسد به ایقاعات مانند طلاق كه یك عمل حقوقی یك جانبه است.- ظاهر قول پیامبر (ص ) . الطلاق بید من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا می كند كه توكیل در طلاق مطلقا صحیح نباشد . لیكن وكالت غیر زوجه به دلیلی بیرون از این نص از آن خارج شده است. پس وكالت زن بر اصل منع باقی است.ضعف این استدلال آشكار است زیرا حدیث بر فرض صحت مفید حصر نیست و بودن اختیار طلاق در دست مرد با تعیین وكیل از جانب او منافات ندارد زیرا وكیل از جانب موكل طلاق می دهد و عمل وكیل به منزله عمل موكل است . وبر فرض اینكه حدیث مفید حصر باشد ادله ای كه وكلای غیر زن را از آن خارج می كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا می نماید)شامل وكالت زن نیز می گردد.سوم-توقف – برخی از فقها كه نتوانسته اند یكی از دو قول مذكور را بر دیگری ترجیح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از این دسته است.

2- فقه عامه- آنچه تاكنون گفتیم مربوط به فقه امامیه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توكیل در طلاق را اعم از اینكه وكیل زوجه یا شخص دیگری باشد صحیح دانسته اند . در عین حال فقهای حنفی برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد این توكیل در واقع تفویض است. تفاوت اساسی بین توكیل و تفویض چنانكه در بخش دوم خواهیم دید آن است كه در توكیل نایب (وكیل) اراده موكل را اعلام می كند و تابع نظر موكل است در حالی كه در تفویض شخصی كه طلاق به او تفویض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نیست.

ظاهریه بر خلاف اكثر فقهای عامه بر آنند كه توكیل در طلاق جائز نیست زیرا طلاق عملی شخصی است كه اختیار آن به دست شوهر است و نیابت شخصی از دیگری در انجام دادن عملی منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكیل غیر (اعم از زوجه و شخص دیگر ) در طلاق نیامده است به همین دلائل ظاهریه بر خلاف سایر فقهای عامه تفویض طلاق را نیز مجاز نمی دانند.رد این استدلال با توجه به عدم مخالفت توكیل با كتاب و سنت و روایاتی كه بر جواز وكالت در طلاق عموما و جواز وكالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.در قوانین كشورهای عربی به تبعیت از جمهورفقهای اسلامی توكیل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.

ب - قانون مدنی

قانون مدنی ایران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهای امامیه پیروی كرده است. در قانون مدنی دو ماده راجع به وكالت در طلاق دیده می شود یكی ماده 1138 ك هوكالت در طلاق را به طور اطلاق تجویز می كند وبه وكالت زوجه اختصاص ندارد و دیگر ماده 1119 كه مربوط به توكیل زن در طلاق از طریق شرط ضمن عقد است . این ماده كه مصوب سال 1313 می باشد چنین مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینكه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترك انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء قصد كند یا سوء رفتاری نماید كه زندگی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدنی نیز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 كه صریحا نسخ نشده و تا حدی كه با قانون مدنی و دیگر قوانین جدید متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقی است به این مساءله توجه كرده و چنین مقرر داشتهاست:

طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینكه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترك انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء قصد كرده یا سوء رفتاری نماید كه زنگانی زناشوئی غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.

تبصره – در مورد این ماده محاكمه بین زن وشوهر در محكمه ابتدائی مطابق اصول محاكمات حقوقی بعمل خواهد آمد . حكم بدایت قابل استیناف و تمیز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امری است كه حق استفاده از شر را می دهد.چنانكه ملاحظه می شود عبارات ماده 1119 قانون مدنی در واقع تكرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره ای اصلاحات است. در مقایسه بین این دو ماده و برای روشن شدن مطلب ذكر نكاتی به شرح زیر لازم بنظر می رسد:

1- در ماده 1119 قانون مدنی جمله شوهر زن دیگر بگیرد اضافه شده و بدین طریق تصریح گردیده است كه زن می تواند ضمن عقدنكاح یا عقد لازم دیگر كه با شوهر منعقد می كند شرط نماید كه اگر شوهر زن دیگری بگیرد، زن وكالت در طلاق داشته باشد این مثال در ماده 4 قانون ازدواج دیده نمی شود هر چند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اینكه مواردی كه ذكر شده تمثیلی است، نه حصری و براساس فقه اسلامی قبل از قانون مدنی هم اشكالی نداشته است.

2-در ماده 1119 قانون مدنی به جای حكم قطعی مذكور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حكم نهایی بكاررفته است، تا روشن شود كه زن فقط پس از طی همه مراحل قانونی و تایید حكم به وسیله دیوان عالی كشور یا عدم استفاده از حق فرجام خواهی در مدت مقرر می تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نماید. حكم قطعی در اصطلاح حقوقی به حكمی گفته می شود كه مراحل رسیدگی ماهوی آن پایان یافته، هر چند كه تقاضای رسیدگی فرجامی نسبت به آن شده باشد. بنابراین فرجام خواهی مانع قطعی بودن حكم نیست و پس از طی مرحله فرجامی حكم به صورت نهایی در می آید. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدنی ، اصطلاح حكم قطعی بكاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج كه حكم را قابل استیناف و تمیز دانسته و اینكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامی نقض حكم نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اولیه باز گرداند و در این شرایط درست نیست كه زن بتواند به محض قطعیت حكم وقبل از رسیدگی و صدور حكم فرجامی خود را مطلقه سازد، لذا می توان گفت مقصود از حكم قطعی در ماده 4 قانون ازدواج همان حكم نهایی بوده است و از این لحاظ تفاوتی بین دو قانون نیست.3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدنی آورده نشده شاید از آنرو كه بنای قانون مدنی بر ذكر قواعد ماهوی بوده نه قواعد شكلی ، نظیر آنچه در تبصره مذكور آمده است. حال ببینیم آیا حكمی كه دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدنی صادر می كند قابل استیناف و تمیز است یا نه و آیا قاعده راجع به مرور زمان كه در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذكر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقی است یا نه.در مورد سوال اول می توان گفت: برابر لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب مهر ماه 1358 این قبیل احكام كه صدور آنها امروزه در صلاحیت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجدید نظر است ولی قابل فرجام نمی باشد . ماده12 قانون مذكور چنین مقرر می دارد: احكام دادگاه در موارد زیر قطعی و در سایر موارد قابل تجدید نظر است.

1- در صورتی كه حكم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهی در صورت مجلسید و به امضا مقر می رسد.

2- در صورتی كه طرفین دعوی قبل از صدئر حكم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر كرده باشند.

3- حكم مستند به رای یك یا چند داور یا كارشناس كه طرفین كتبا رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند.

4- دعاوی مالی كه خواسته دعوی بیش از دویست هزار ریال نباشدوبند چهارم ماده كه مربوط به دعاوی مالی است در مورد دعاوی مستند به ماده 1119 قانون مدنی مصداق پیدا نمی كند. اما اینگونه دعاوی ممكن است مشمول یكی از بندهای 1-2و3 ماده 12 باشد. در این صورت حكم دادكاه برابر قانون قطعی و غیر قابل تجدید نظر است. اما اگر حكم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به رای یك یا چند داور یا كارشناس كه طرفین رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند و طرفین هم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر نكرده باشند، برابر قاعده كلی مندرج در صدر ماده 12، قابل تجدید نظر وبه دیگر سخن قابل استیناف است. پس قاعده كلی این است كه حكم دادگاه در دعاوی مستند به ماده 1119 قانون مدنی قابل استیناف است جز در موارد سه گانه ای كه ماده 12 لایحه قانونی دادگاههای مدنی خاص استثنا كرده است.باید اضافه كرد كه اگر در محلی دادگاه مدنی خاص تشكیل نشده و دعوی مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لایحه قانونی مذكور در دادگاه عمومی اقامه شده باشد، رسیدگی یك درجه ای و حكم صادر از این دادگاه غیر قابل پژوهش است(ماده2قانون تشكیل دادگاههای عمومی مصوب مهر ماه 1358).اما چرا اینگونه احكام غیر قابل فرجامند؟ از آنجا كه لایحه قانونی مذكور فقط از تجدید نظر سخن گفته و می توان گفت به طور ضمنی فرجام را نفی كرده است و با توجه به اینكه احكام راجع به دعاوی خانوادگی به موجب قانون حمایت خانواده غیر قابل فرجام بوده و این قاعده تا كنون نسخ نشده است لذا می توان گفت احكامی كه به استناد ماده 1119قانون مدنی صادر می شوند، كه مربوط به دسته ای از دعاوی خانوادگی هستند غیرقابل فرجامند. بنابراین نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتی كه مربوط به قابل تمیز بودن احكام یادشده می باشد منسوخ است.در مورد سوال دوم كه مربوط به مرور زمان است ممكن است گفته شود كه قاعده مندرج در جمله اخیر تبصره به قوت و اعتبار خود باقی است زیرا قاعده مزبور با هیچ یك از قوانین بعدی صریحا یا ضمنا نسخ نشده است، این یك قاعده استثنایی است كه اصل غیرقابل مرور زمان بودن دعاوی خانوادگی را تخصیص می دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاریخ وقوع امری كه حق استفاده از شرط وكالت را به او می دهد در دادگاه اقامه دعوی نكند، دیگر دعوای او در دادگاه مسموع نخواهد بود.لیكن این نظر قابل ایراد است، زیرا دادگاه مدنی خاص نوعی دادگاه شرع است كه از مجتهد جامع الشرایط یا منصوب از طرف وی تشكیل شده (ماده1 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص) و ترتیب رسیدگی آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در این گونه دعاوی مقررنشده است. بنابراین این حمله اخیر تبصره ماده4 قانون ازدواج را باید منسوخ تلقی كرد.

5- در ماده قانون ازدواج گفته شده است كه زن به موجب شرط ضمن عقد می تواند خود را به طلاق بائن مطلقه كند ولی در قانون مدنی دو كلمه طلاق بائن حذف شده است شاید بدین جهت كه بائن یا رجعی بودن طلاق یك حكم یا قاعده امری است كه توافق طرفین در آن موثر نیست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن یا رجعی بودن معین می كند، نه اراده طرفین. در باره اینكه چنین طلاقی بائن یا رجعی است بعدا سخن خواهیم گفت.5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدنی هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگر سخن گفته اند . مزیت اینگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدی جایز است تابع غقد لازم قرار می دهد و مادام كه عقد لازمی كه شرط وكالت ضمن آن شده است باقی است هیچیك از طرفین نمی تواند وكالت را بهم زند و مخصوصا موكل(شوهر) حق عزل وكیل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است كه طریق توكیل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نیست بلكه شوهر می تواند، طبق قواعد عمومی وكالت، به موجب قرارداد مستقلی زن را وكیل خود در طلاق كند، همانطور كه می تواند به شخص دیگری در این خصوص وكالت دهد. بدیهی است كه در این صورت وكالت عقدی جایز است كه هر یك از طرفین حق فسخ آن را دارد. پس شوهر می تواند هر وقت بخواهد وكیل خود را عزل كند مگر اینكه حق عزل وكیل را ضمن عقد لازمی از خود سلب كرده باشد(ماده679 قانون مدنی).

6- در هر دو ماده یاد شده از وكالت زن با حق توكیل سخن به میان آمده است. دادن حق توكیل به زن به موجب شرط ضمن عقد دارای این فایده است كه زن می تواند چنانكه معمول است برای اجرای صیغه طلاق به شخصدیگری وكالت دهد. هر گاه زن حق توكیل نداشته باشد و به تعبیر قانون ، وكیل در توكیل نباشد، نمی تواند به دیگری برای این كار وكالت دهد. برابر ماده 672قانون مدنی وكیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وكالت دهد مگر اینكه صریحا یا به دلالت قرائن وكیل در توكیل باشد. بنابراین در صورتی كه طرفین درباره حق توكیل، فوت كرده باشند، با توجه به اینكه در عرف امروز زنی از شوهر برای طلاق وكالت دارد خود صیغه طلاق را اجرا نمی كند، بلكه برای این امر به شخص دیگری وكالت می دهد می توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكیل به زن داده شده است. در این خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدنی می توان به ماده 225قانون مزبور استناد كرد.

ج - چند مساءله

هر گاه ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگر برای طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود یعنی وكالت مقید به امری از قبیل ترك انفاق یا غیبت یا سوء قصد به حیات زن نباشد آیا این شرط درست است؟اگر وكالت عام باشد چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكیل و وكیل در توكیل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند آیا می توان شرط را درست دانست؟در فقه اسلامی اشكالی در این گونه وكالت نیست زیرا چنانكه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقی بین توكیل زن و غیر او نیست و همانطور كه شوهر می تواند به شخص دیگری وكالت مطلق یا عام برای طلاق زوجه خود دهد می تواند زن را وكیل مطلق یا عام در طلاق كند . اینگونه شرط نه خلاف مقتضای ذات عقد است نه نامشروع . پس اشكالی در صحت آن وجود ندارد.از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدنی هم می توان این معنی را استنباط كرد. در بند اول این ماده مقرر شده است كه طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند… و آنچه پس از این قاعده عام در دو ماده مذكور آمده مثال هائی بیش نیست و منعی برای وكالت عام یا مطلق ایجاد نمی كند.هر گاه شوهر برای طلاق به زن خود وكالت مطلق یا عام دهد ایا زن باید برای طلاق به دادگاه مدنی خاص رجوع كند یا می تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟طبق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانون دادگاه مدنی خاص در مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست . با توجه به این تبصره ممكن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نیست زیرا در واقع با شرط وكالت مطلق یا عام برای طلاق بین زوجین راجع به طلاق توافق شده است. توافق برای طلاق كه در قانون ذكر شده مطلق است و زمان و شكل خاصی ندارد و بكار بردن لفظ خاصی برای آن لازم نیست و توافق به هر شكل و صورتی و در هر زمانی واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذكور خواهد بود.لیكن این نظر قابل خدشه است زیرا توافق تعبیر دیگری از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامی تحقق می پذیرد كه زن و شوهر اراده خود را برای طلاق با شرایط مقرر برای قرار داد به صورتی اعلام كنند و صرف توكیل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد برای تحقق این توافق كافی نیست زیرا اینگونه وكالت كه به زن اختیار می دهد خود را از طرف شوهر مطلقه كند غیر از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممكن است زن وكالت در طلاق را برای خود تحصیل كند بدون اینكه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نكاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمی توان شرط ضمن عقد نكاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می شود كه زن و شوهر طی قرار داد جداگانه ای اراده خود را در این زمینه اعلام كنند بدون اینكه بین اعلام اراده آنان ( ایجاب و قبول ) فاصله غیر متعارفی وجود داشته باشد . در این صورت نیازی به مراجعه به دادگاه برای طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وكالت عام یا مطلق برای طلاق داشته باشد باید طبق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص برای طلاق به نمایندگی از شوهر به دادگاه رجوع كند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوری در صورتی كه بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر می كند و زن می تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوكالت از شوهر مطلقه نماید.این راه حل به مصلحت خانواده هم نزدیكتر است چه ممكن است با ارجاع امر به داوری اختلاف بین زوجین فیصله یابد و مساءله طلاق منتفی گردد و بدینسان خانواده باقی بماند.

3- هر گاه زوجه با استفاده از وكالت كه به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه كند آیا این طلاق رجعی یا بائن است؟ به طوریكه از فقه اسلامی و قانون مدنی (ماده 1145 ) بر میآید طلاق جز موارد استثنایی مصرح در قانون رجعی است و چون طلاق زن به وكالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نیامده بنابراین اصولا رجعی است مگر اینكه مشمول یكی از موارد مذكور در ماده 1145 قانون مدنی و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزدیكی یا طلاق یائسه یا خلع و مبارات ویا طلاق سوم باشد.ممكن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعی باشد توكیل زن بی فایده خواهد بود زیرا شوهر می تواند با رجوعخود اثر طلاق را از میان ببرد در حالی كه مقصود از این توكیل آن است كه زن بتواند خود را از قید زندگی زناشوئی آزاد كند.در پاسخ می توان گفت كه این توكیل حتی در صورتی كه طلاق رجعی باشد بی فایده نیست زیرا طلاقی كه بدین سان واقع می شود در عدد طلاقها منظور می گردد و هنگامی كه عدد طلاق به سه رسید طلاق بائن خواهد بود نه رجعی .

4- سوال دیگری كه در اینجا مطرح می شود آن است كه اگر ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد و زن با وكالت از شوهر خود را مطلقه كند وسپس شوهر رجوع نماید آیا زن می تواند با استفاده از وكالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به دیگر سخن آیا با یك بار طلاق وكالت زن ارزش خود را از دست می دهد یا نه؟
چون وكالت در فرض ما برای یك بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوی دیگر با رجوع شوهر اثر طلاق از میان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نیاز به عقد جدید ادامه می یابد لذا می توان گفت شرط وكالت هم به قوت و اعتبار خود باقی می ماند و زن می تواند مجددا از آن استفاده كند.هر گاه شوهر به زن بگوید خود را سه طلاقه كن و زن یك بار طلاق دهد آیا طلاق صحیح است یا باطل؟ممكن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (یك صیغه ) باشد یا سه طلاق صحیح شرعی با فاصله رجوع بین آنها . برفرض اول ممكن است به وقوع یك طلاق به طور صحیح در صورتی كه سه طلاق در یك مجلس و با یك لفظ واقع شود قائل باشیم یا بطلان طلاق را در این صورت بپذیریم . بنابراین مساءله فروض مختلف پیدا می كند كه باید آنها را بررسی كرد.

اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. برای پاسخ به اینكه آیا طلاقی كه زن داده صحیح است یا نه باید مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه كردن زن در یك مجلس و با یك صیغه اشاره كنیم . فقهای عامه صحت این گونه طلاق را پذیرفته اند . اما بین فقهای امامیه در این باره اختلاف است. بعضی برآنند كه اصلا طلاقی در این مورد واقع نمی شود. و برخی براین قولند كه یك طلاق صحیحا واقع می شود و این قول مشهور است ودر تائید آن استدلال شده است به اینكه مقتضی برای تحقق یك طلاق وجود دارد و تفسیر طلاق به عدد سه مانع وقوع یك طلاق نخواهد بود و نیز یك طلاق با جمله فلانه طالق تحقق می یابد و كلمه ثلاثا (سه بار) ملغی است زیرا شرط درستی بیش از یك طلاق را كه رجوع یا ازدواج مجدد می باشد فاقد است . بعلاوه پاره ای از روایات در این باره مورد استناد واقع شده است.

به هر حال این بحث كلی است و اختصاص به مساءله وكالت ندارد.در مورد توكیل زن برای سه بار طلاق كه مقصود از آن سه طلاق با یك لفظ باشد در صورتی كه قائل به بطلان این گونه طلاق به طور كلی باشیم عملی كه زن به وكالت از شوهر انجام می دهد (یك طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زیرا وكالت زن برای طلاق فاسد بوده و او برای طلاق صحیح وكالت نداشته است. لیكن اگر صحت یك طلاق را به پیروی از قول مشهور بپذیریم احتمال می رود طلاقی كه به وسیله زن واقع شده صحیح باشد زیرا در این فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه كن به منزله این است كه بگوید خود را یك طلاق بده چه از سه طلاق فقط یكی معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در یك طلاق نیز می باشد پس مانعی برای صحت آن نیست . و نیز احتمال می رود كه طلاق زن باطل باشد زیرا توكیل برای سه طلاق به طور مجموعی و به عنوان امر واحد بوده و یك طلاق غیر از آن است بعلاوه وكالت تابع غرض موكل است و ممكن است غرض موكل به سه طلاق با یك لفظ تعلق گرفته باشد . بلكه اگر غرض موكل معلوم نباشد باید از مدلول لفظ پیروی و بالنتیجه حكم به بطلان وكالت نماییم . صاحب مسالك و جواهر بحق این قول را اقوی دانسته اند . علاوه بر دلائل مذكور از لحاظ اینكه با قبول آن موارد طلاق محدود تر می شود و این به مصلحت جامعه نزدیكتر است نیز می توان آن را ارجح دانست.

دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحیح شرعی است. یعنی سه طلاق كه بین آنها رجوع فاصله باشد و در اینجا دو صورت فرض می شود:

-صورت اول اینمه شوهر در رجوع هم صریحا به زن وزكالت داده باشد یا بگوییم: توكیل در طلاق مستلزم توكیل در رجوع است . در این فرض محتمل است كه یك طلاق به طور صحیح واقع شود زیرا یك طلاق ضمن مورد وكالت(سه طلاق) آمده است و صحت یك طلاق(طلاق اول)است و نیز حكم به توقف طلاق دمك بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نیز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدین استدلال كه مورد وكالت مجموع سه طلاق است كه حاصل نشده و غرض موكل از سه طلاق بینونت تامه بوده كه با یك طلاق تحقق نمی یابد. پس یك طلاق مورد وكالت نبوده است . صاحب جواهر در این مساله می گوید: تحقیق صحت است زیرا یك طلاق بعض مورد وكالت است كه صحیحا واقع شده و انجام همه مورد وكالت بر وكیل واجب نیست مگر اینكه مراد سه طلاق به هیات اجتماعیه باشد، به نحوی كه یك طلاق جزئی از مورد وكالت محسوب گردد. در این صورت صحت آن موكول به اتمام عمل است.

-صورت دوم اینكه شوهر در رجوع صریحا به زن وكالت نداده و توكیل در طلاق را هم مقتضی توكیل در رجوع ندانیم. در این صورت نیز دو احتمال است: یكی آنكه طلاق زن صحیح باشد زیرا مانعی برای آن نیست ومورد وكالت شامل یك طهم می باشد. احتمال دیگر انكه طلاق صحیح نیست زیرا توكیل برای مجموع سه طلاق بوده كه واقع نشده است.احتمال اول با توجه به اینكه عرفا در این گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مركب از سه جز و مانعی برای صحت یكی از آن امور نیست اقوی بنظر می رسد. صاحب مسالك نیز آن را احتمالی قوی تلقی كرده است. در واقع در این فرض مقصود شوهر این است كه طلاق به وسیله زن واقع شود و رجوع در اختیار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع كند زن می تواند با اعمال وكالت خود را مجددا مطلقه نماید. بعد از طلاق دوم نیز اگر شوهر رجوع كند زن می توان با استفاده از وكالت خود را برای بار سوم با رعایت مقررات طلاق دهد.6-هر گاه شوهر به زن برای یك طلاق وكالت دهد وزن خود را سه طلاقه كند آیا طلاق واقع می شود یا نه؟در این مساله نیز بین فروض مختلف می توان تفكیك كرد.اول-زن سه طلاق با یك لفظ واقع ساخته است. در این فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور كلی در مورد سه طلاقه كردن زن با لفظ واحد باشیم طلاق مزبور بدون هیچ گونه شك وشبهه ای باطل خواهد بود و یك طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع یك طلاق به طور صحیح را در مورد مذكور بپذیریم در صحت طلاق به وكالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرایع قول به وقوع یك طلاق را اشبه دانسته است. لیكنصاحب جواهر برآن است كه طلاق اصلا باطل است زیرا خارج از مورد وكالت بوده است . چه بسا غرض موكل یك طلاق به طریق مخصوص بوده، نه یك طلاق كه در ضمن سه واقع گردد، مگر اینكه قرینه ای وجود داشته باشد كه این نوع طلاق را نیز در برگیرد.دوم- زن سه طلاق متوالی با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در این فرض اشكالی در صحت طلاق اول نیست و دو طلاق دیگر، اعم از اینكه بعد از رجوع از طرف شوهر یا بدون آن واقع شده باشد باطل است زیرا خارج از مورد وكالت بوده است. و بدیهی است كه بطلان این دو طلاق موجب بطلان طلاق اول كه با شرایط مقرر واقع شده نخواهد بود.

بخش دوم

تفویض طلاق به زوجه

به اعتقاد جمهور فقهای عامه شوهر می تواند اختیار طلاق را به زوجه یا غیر او تفویض كند. برای روشن شدن مفهوم تفویض نخست باید فرق بین تفویض و توكیل را ، بدان گونه كه فقهای عامه گفته اند شرح دهیم و سپس تفویض در فقه عامه و بالاخره تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی را مورد بحث قرار دهیم.

الف - فرق بین تفویض و توكیل
در فرق بین تفویض وتوكیل در فقه عامه، بویژه فقه حنفیه نكاتی به شرح زیر گفته شده است.در توكیل، وكیل به ارده موكل عمل می كند لیكن در تفویض مفوض الیه به ارده خود عمل می نماید. به عبارت دیگر تفویض تعلیق امر طلاق به مشیت اجنبی و تملیك طلاق به غیر است.موكل می تواند وكیل خود را عزل كند چرا كه وكالت عقدی جایز است در صورتی كه در تفویض طلاق شوهر نمی تواند كسی را كه امر طلاق به او تفویض شدهعزل نماید به دیگر سخن تفویض بر خلاف توكیل قابل رجوع نیست. معهذا فقهای شافعی گفته اند: در تفویض مادام كه طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.اگر وكالت مطلق باشد اعمال آن مقید به وقت خاصی نیست در حالی كه اگر تفویض مطلق باشد باید در مجلس تفویض اعمال شود چنانكه اگر طلاق به زن تفویض شده باشد زن باید در همان مجلسی خود را مطلقه كند و گرنه تفویض ارزش خود را از دست خواهد داد.هر گاه شوهر بعد از تفویض طلاق مجنون شود در تفویض تاثیری نخواهد داشت در حالی كه با جنون موكل وكالت منفسخ می شود.
فقهای حنفی گفته اند: در تفویض شرط نیست كه مفوض الیه بلغ یا عاقل باشد در صورتی كه در وكالت این امور شرط است.تفویض نیازی به قبول مفوض الیه ندارد لیكن توكیل از انجا كه عقد است به قبول وكیل نیاز دارد.

ب- تفویض در فقه عامه
جمهور فقهای عامه تفویض طلاق به زوجه را جایز می دانند . حتی فقهای حنفی چنانكه اشاره كردیم توكیل زوجه در طلاق را تفویض بشمار می آورند بدین استدلال كه وكیل كاری برای دیگران انجام می دهد ، در حالی كه زن خود را مطلقه می كند و كاری به مشیت خود وبرای خود انجام می دهد. بنابراین توكیل اگر چه صریح باشد تفویض محسوب می شود. در مقابل حنابله می گویند: نیابت در طلاق چه به صورت توكیل باشد چه با صیغه تفویض یا تخبیر توكیل بشمار می آید.

جمهور فقهای عامه برای صحت تفویض به دلایل زیر استناد كرده اند:

1-آیه 28و29 از سوره احزاب: یا ایها النبی قل لازواجك ان كنتن تردن الحیوه الدنیا و زینتها فتعالین امتعكن و اسرحكن سراحا جمیلا. وان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظیما. به روایت عامه زنان پیامبر (ص) از كمی نفقه به او شكایت بردند و این آیات در باره ایشان نازل شد. جمهور فقهای عامه می گویند: مقصود از اراده دنیا در آیه كریمه اختیار طلاق است وبدین ترتیب پیامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفویض كرد و آنان را در این كار مخیر نمود كه اگر خواستند خود را مطلقه كنند.2-در صحیح بخاری از عایشه روایت شده است كه: پیامبر خدا (ص) ما را مخیر كرد وما خدا ورسول او را اختیار كردیم و پیامبر (ص) آن را بر ما به چیزی نگرفت. ودر روایت دیگری آمده است : پس آن را طلاق بشمار نیاورد. این حدیث بنابر نظر جمهور فقهای عامه دلالت دارد بر اینكه اگر زنان پیامبر (ص) نفس خود را اختیار می كردند طلاق محسوب می شد.ظاهریه بر خلاف جمهور، تفویض طلاق را منع كرده ودر تفسیر آیه گفته اند: مقصود تخییر زنان پیامبر (ص) بین دنیا وآخرت است نه تخییر بین فراق و بقا و معنی فتعالین امتعكن این است كه اگر در زندگانی دنیا را انتخاب كردید پس بیایید كه شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبی خود امر فرموده كه هر گاه زنانش دنیا را اختیار كردند آنان را طلاق دهد و این امر مستلزم آن نیست كه امر طلاق در اختیار انان باشد.جمهور در رد نظریه ظاهریه به روایت عایشه استدلال كرده اند كه گفته است: پیامبر (ص) به او فرمود: ای عایشه همانا چیزی را به تو یاد آور می شوم كه بجاست درباره آن شتاب نكنی و از والدین خود كسب تكلیف نمایی. می گویند كسب تكلیف (استثمار) از پدر ومادر نمی تواند مربوط به اختیار بین دنیا وآخرت باشد بلكه درباره اختیار بین بقا و فراق است.

الفظ تفویض-الفاظ تفویض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظی كه دلالت بر تفویض كند برای تحقق آن كافی است. معهذا فقهای عامه مخصوصا سه لفظ را در این باب ذكر كرده اند. طلقی نفسك (خودت را طلاق بده) اختاری نفسك(نفس خود را اختیار كن)و امرك بیدك (كارت بدست خود است). فقهای حنفی بر آنند كه صیغه تفویض ممكن است به لفظ صریح باشد مانند جمله اول، كه در این صورت مثل خود طلاق نیازی به نیت(قصد) ندارد. و ممكن است به لفظ كنایه باشد، مانندجمله دوم و سوم كه در این صورت تحقق تفویض احتیاج به نیت دارد، همانگونه كه طلاق با الفاظ كنایه (به اعتقاد حنفیه) به نیت نیاز دارد . بنابراین اگر شوهر به زن بگوید: اختاری نفسك و نیت تفویض كند و زن بگوید: اخترت نفسی (نفس خود را اختیار كردم) و قصد طلاق كند طلاق واقع شده است. لیكن اگر زن كلمه نفسی را نگوید یا بگوید اخترت زوجی (شوهرم را اختیار كردم) یا نیت طلاق نكند طلاق واقع نمی شود.صیغه تفویض ممكن است مقید به زمان معین باشد، یا عام بوده همه زمانها را در برگیرد یا مطلق باشد، اگر مقید به زمان معین باشد چنانكه شوهر بگوید خود را در این ماه مطلقه كن زن فقط اختیار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل می شود.هر گاه تفویض عام باشد چنانكه شوهر بگوید هر وقت اراده كردی خود را طلاق بده در این مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه كند.اما اگر عبارت تفویض مطلق باشد چنانكه شوهر بگوید خود را طلاق بده بدون اینكه زمانی تعیین نماید زن فقط می تواند در همان مجلس خود را مطلقه كند و با برخاستن از مجلس تفویض حق او زائل می شود. و اگر از مجلس تفویض غایب باشد فقط در مجلسی كه امر تفویض به اطلاع او می رسد حق طلاق دارد.

ج-تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی- فقهای امامیه بجای تفویض بیشتر كلمه تخییر را بكار برده و در كتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخییر نوع بارز تفویض و عبارت از این است كه شوهر به قصد تفویض طلاق به زوجه او را مخیر كند كه نفس خود یا شوهر را اختیار نماید. فقهای امامیه در این مساله اختلاف نظر دارند .گروهی از جمله ابن جنید و ابن ابی عقیل و سید مرتضی (بنابر آنچه در پاره ای كتب از او ن&