به موجب ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج لحاظ کنند.

طبق بند «الف» شرایط ضمن عقد مندرج درسند ازدواج ، چنانچه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، زوج مكلف است تا نصف دارایی موجود خود را كه در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده یا معادل آن را، بصورت بلاعوض به زوجه منتقل کند.

حال یكی از شروط ضمن عقد مندرج در نكاحنامة رسمی، شرط تنصیف دارایی است كه هرگاه مورد توافق زوجین قرار گیرد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را، كه در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را، طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. این شرط نیز مشروط به شرایط زیر است:

1. طلاق به درخواست زوجه نباشد.

2. تقاضای طلاق، ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نبوده باشد.

3. اجرای شرط مالی، توسط زن درخواست شود.

4. زوجه از اجرت المثل یا نحله استفاده نكرده باشد. یكی از شرایط اعمال شرط تنصیف دارایی زوج این است كه دارایی موجود باشد؛ بنابراین، دارایی هایی كه زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده ولی در زمان طلاق نبوده و مصرف یا هبه یا سرقت شده یا به فروش رسیده و ازای آن باقی نمی ماند، در زمان طلاق، دارایی مثبت زوج محسوب نمی گردد.

نسبت به شرط تنصیف دارایی، اشكالات متعددی مطرح میشود كه مهمترین آن، مبهم و مجهول بودن دارایی زوج است. چون دارایی زوج در لحظه ازدواج درجایی ثبت نمیشود، به علاوه مردی كه قصد طلاق همسرش را دارد چه بسا قبل از طلاق، اموال خود را در قالب صلح یا سایر عقود به دیگران منتقل نماید و عملاً سودی از این شرایط حاصل زوجه نگردد. به هرحال، برای صحت شرط مذكور به مادة 232 قانونی مدنی استناد كردند. طبق این ماده، قانون مدنی فقط رعایت سه امر را برای صحت شرط ضمن عقد لازم میداند و آن سه شرط عبارت اند از قدرت بر تسلیم مورد شرط، داشتن نفع و فایده، مشروع بودن آن؛ كه این سه امر، در شرط تنصیف دارایی موجود می باشد.

پذیرفته نشدن شرط انتقال تا نصف دارایی توسط زوج

در این صورت زن می تواند از حق مطالبه اجرت المثل ایام زوجیت استفاده کند. مطابق تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق «پس ازطلاق، درصورت درخواست زوجه مبنی برمطالبه حق الزحمه كارهایی كه شرعاً برعهده وی نبوده، دادگاه بدواً از طریق تصالح، نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می نماید ودرصورت عدم امكان تصالح چنان چه ضمن عقد یا عقد خارج لازم درخصوص امور مالی شرط شده باشد (مانند شرط تنصیف دارایی)، طبق آن عمل می شود و در غیر این صورت، هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و نیزتقاضای طلاق ناشی ازتخلف زن ازوظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب ذیل عمل می شود:

الف) چنانچه زوجه كارهایی راكه شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و باعدم قصد تبرع انجام داده باشد، و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم می نماید.

ب) درغیر مورد بند الف باتوجه به سنوات زندگی مشترك و نوع كارهایی كه زوجه درخانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید.

اكثریت قریب به اتفاق قضات، معتقدند شرط انتقال تا نصف دارایی، از مصادیق شرط مالی مندرج در صدر تبصره 6 است؛ حال كه زوجین برآن توافق نموده اند، دیگر نوبت به تعیین اجرت المثل نمی رسد و برخی برای زوجه این اختیار را قائلند كه از میان دو حق فوق كه یكی براساس شرط و دیگری براساس قانون به او داده شده است، یكی را انتخاب كند. البته رویه قضایی بیشتر طریق دوم را اتخاذ کرده است. در فرض عدم وجود دارایی برای زوج حین درخواست طلاق، نیز همین طورعمل می شود.

این شرط با چند اشکال مواجه است:

اولاً؛ پیش بینی چنین شرطی و قبول و امضا و مطالبه آن، زوجه را از اجرت المثل و نحله محروم می کند.

ثانیاً؛ پیدایش تعهد زوج به انتقال بلاعوض نصف دارایی، منوط به قبول و پذیرش و امضای وی است؛ یعنی این یک نهاد قراردادی است، نه قانونی.

ثالثاً؛ اثبات وجود اموال تحصیل شده در زمان زوجیت؛ به خصوص اگر شوهر به قصد فرار از تعهد بخواهد اموال خویش را مخفی و پنهان دارد، کاری بس دشوار است.

نارسایی های عملی در اجرای این شرط، به اندازه ای است که جنبه حمایتی آن ضعیف شده و کمتر زنی به تملک نصف دارایی شوهر به استناد شرط یاد شده موفق گردیده است.

رسیدگی به دعوای تقسیم نصف اموال

دادگاه ها رویه های متفاوتی در این زمینه اعمال می کنند و برخی از قضات رسیدگی توام دعوی طلاق و مطالبات زن را نمی پذیرند. دادگاه با تعیین کارشناس و رعایت تشریفات دادرسی تکلیف حقوق شرعی و قانونی زن و نحوه پرداخت یا انتقال به وی را تعیین می کند.

غالبا مردان در مواجهه با مطالبات مالی زن، از تقاضای طلاق انصراف می دهند که این خود فشار روانی و عوارض نامطلوبی در پی دارد. بنابراین با ایجاد وحدت رویه در محاکم در این خصوص می توان از اطاله دادرسی کاست. در این زمینه تحولات اخیر سازمان ثبت اسناد و املاک در الکترونیک کردن معاملات می تواند به کاهش مدت فرآیند تشخیص اموال و دارایی افراد و صدور حکم مقتضی بینجامد.

از آنجا که مردان در مواجهه با این شرط معمولا اموال خود را سریعا به نام بستگان نسبی انتقال می دهند تا مورد حکم واقع نشود باید قانونگذار چاره ای بیندیشد تا حقوق مسلم زنان نادیده گرفته نشود. دادگاه ها نیز می توانند با تصمیمات روشن و بدون طولانی کردن روند دادرسی به احقاق حق اقدام کنند؛البته اگر بخواهیم برای این گونه معاملات صوری افراد، ضمانت اجرای کیفری قائل شویم، مخالف اصل آزادی قراردادها بوده و مردود است.