قانون مدنی در ماده ۱۰۴۳، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است. ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می‌داشت: «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست.»
 
در پاره‌ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود و دختر باکره می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خود اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ است.

این قیود محدود کننده عبارتند از:

الف: ولی باید در قید حیات باشد، وگرنه اجازه او لازم نیست.

ب: ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می‌شود.

ج: ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛ اگر ولی و سرپرست خود محجور باشد، حق دخالت ندارد.

د: ولی باید در ازدواج دختر مصلحت‌شناسی کند، زیرا اختیار او محدود به مصلحت دختر است.

ه: ولی باید در رعایت مصلحت، دلسوز باشد؛ ممانعت بی‌جهت به موجب قانون، ولایت ولی را ساقط می‌کند.
 
فوت یا حجر ولی

اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نخواهد بود. همچنین اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود. 

قانون مدنی، به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است اما تا پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را در مورد حجر بیان می‌کرد.

این ماده با اشاره به ماده ۱۰۴۳ به صورت ذیل تنظیم شده بود: «در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد، اجازه قیم او لازم نخواهد بود.»

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی باید به گونه‌ای تغییر می‌یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می‌شد اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد.

با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می‌کردند.

اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی، آراء فقهای امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده قانون مدنی این نظر را تأیید می‌کند.
 
عدم دسترسی به ولی

در صورتی که پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقهای امامیه دختر می‌تواند بدون اذن ولی با همسر شایسته و هم‌کفو خویش ازدواج کند. ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی، اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج کند.»
 

منع غیر موجه ولی

چنانکه پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن «اذن ولی در نکاح دختر باکره» حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه است. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند، وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. 

از این رو، قانون مدنی در ذیل ماده ۱۰۴۳ اعلام می‌کند: «... و هر‌گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.»

چنان که از ماده بالا بر می‌آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می‌کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال ۱۳۷۰، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه می‌کرد و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می‌کرد.

رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقهای امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار است.

دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه‌جویی می‌کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد، می‌تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند. مطابق ماده اذن ولی در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقید به قیود یاد شده است، علاوه بر آن که دختر دوشیزه باشد. اگر قیود یادشده موجب شود که باز ولی از اختیار قانونی سوء استفاده کند، راه برای ازدواج دختر باز است.

شورای نگهبان در هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، ماده ۱۰۴۳ را که همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می‌شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ ۶/۶/۱۳۷۰ خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت: «الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...». در نتیجه، مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر شد، اصلاح کرد.

بنابراین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسر هم‌کفو خویش ازدواج کند، نمی‌توان نکاح او را باطل دانست. در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می‌آید.

ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی

در صورتی که دختر رشیده باکره‌ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟ 

از آنجایی که در قانون آمده است که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه (اذن) ولی او، می‌توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن؛ بنابراین اگر پس از ازدواج، پدر یا جد پدری نکاح یادشده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است.

زیرا از تعییر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را «موقوف» به اجازه ولی می‌داند، به خوبی می‌توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد، در صحت و نفوذ نکاح کافی است.
با این حال اگر پدر از تنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقها عقد مزبور را صحیح می‌دانند.

نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت است.

برخی از احکام صادره از دادگاه‌ها مایل به صحت عقد مزبور است؛ به عنوان مثال، شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است. در رأی دادگاه اینچنین آمده است: «بلأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت که اولاً: موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالی‌قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‌اند، شرط صحت عقد نیست بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. همچنین هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند، ازدواج مجدد دختر رشیده‌ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده است، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی‌کنند... بنابراین، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی‌توان باطل دانست، بلکه ازدواج آنان صحیح است... »
 
ثبوت عقد در موارد «ازدواج با هم‌شأن»

دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه‌جویی می‌کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد، می‌تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند. 

ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت‌آفرین است. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه در قانون آمده، تنها عقیده گروهی از فقها است و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر ازدواج می‌تواند منافعی را در برداشته باشد:

1-  خانواده از این ازدواج حمایت می‌کند و احترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می‌شود.

2- پشتوانه‌ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می‌رهاند.

3- اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می‌پذیرد و حتی اگر قانونی نیز در این زمینه وضع نمی‌شد، به نظر می‌رسد که باز هم رویه غالب خانواده‌های ایرانی بر همین می‌بود.